terça-feira, outubro 16, 2007

Fontes do Direito

Na esteira do professor Oliveira Ascenção, a verdadeira fonte de direito é a ordem social, na medida em que as fontes singulares do direito só adquirem sentido por nela se integrarem. Em sentido técnico-jurídico, as fontes do direito são modos de formação e revelação de regras jurídicas, a fonte do direito é, pois, uma manifestação social que tem o sentido de conter uma regra jurídica. Atendendo ao facto que está na origem da regra, dividem-se as fontes em : intencionais e não intencionais. A fonte não intencional por excelência é o costume, enquanto exprime directamente a ordem da sociedade por se verificar que a regra contida nele não é repelida pela ordem social. Distinguem-se no costume dois elementos constitutivos essenciais:

-O uso, que é simplesmente uma prática social reiterada (a afirmação da sua existência resulta de uma mera observação de facto).

-A convicção de obrigatoriedade: quando se forma a convicção de que deve proceder-se segundo aquele uso. (a intervenção deste elemento é fundamental para que estejamos perante o costume).

A doutrina, isto é, o conjunto das orientações dos autores, não é considerada, actualmente, fonte do direito, ela limitar-se-á, pelo seu influxo sobre a vida jurídica, a provocar alterações na ordem jurídica vigente.

A jurisprudência, ou seja, a função dos órgãos judiciais de decidir os casos litigiosos que perante eles se apresentem, não se considera, pelo mesmo autor, fonte do direito na ordem jurídica portuguesa na medida em que no sistema romanístico cada juiz está colocado perante os outros em posição de independência (por isso se fala em hierarquia judiciária com juízes superiores e inferiores). A decisão jurisprudencial seria considerada fonte do direito se o critério normativo que conduziu o juiz à solução do caso concreto se considerasse vinculativo perante caso semelhante.Assim, a jurisprudência será uma fonte mediata do direito no sentido de que é necessária a intervenção de outros elementos, isto é, as verdadeiras fontes do direito, para que se crie o ambiente que permitirá a criação de regras jurídicas.

Elaborado por: Ana Rita Montez

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